Cinco objeções à tese da representação argumentativa do Poder Judiciário

Resumo

Este artigo analisa criticamente a tese de que o Poder Judiciário obtém sua legitimidade de fiscalização constitucional por meio de uma ideia de representação argumentativa. Após fazer breve exposição do seu “núcleo duro”, na versão que lhe dão Robert Alexy e Luís Roberto Barroso, o artigo questiona a aplicabilidade do conceito de representação ao Judiciário e levanta objeções tanto conceituais quanto normativas. As objeções gravitam em torno da reflexão de que, em primeiro lugar, o conceito de representação, conforme descrito pela ciência política, não comporta a atuação judicial, além de que embaralha as funções jurídicas tradicionalmente atribuídas aos tribunais; em segundo, que há também razões normativas para rejeitar a tese, pois as premissas que a embasam – como a desconfiança com a democracia representativa e idealização dos tribunais – são muito mais problemáticas do que aparentam ser e podem conduzir a cenários inaceitáveis, como a “captura” social ou ideológica dos tribunais. O artigo conclui sugerindo o abandono da ideia de representação argumentativa em prol de uma definição mais transparente, bem como maior aprofundamento futuro em cada um dos tópicos analisados.